“中国境外直接投资指引”分析

【财新网】（作者 张清彦 孙秋宁 杨长缨 David C. Lee）中国自2016年11月开始严格审查中资企业的境外直接投资项目。为了贯彻这一审查思路，国家经济发展和改革委员会（发改委）、商务部、中国人民银行和外交部在2017年8月18日共同发布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（下称“《指导意见》”），将境外直接投资审批监管程序常规化。

《指导意见》鼓励开展配合中国“一带一路”政策的境外投资、支持具有重要战略意义的重点领域投资、劝阻或禁止开展违反国家利益或风险过高的境外直接投资项目。这些境外直接投资政策的正式落地为潜在中资买家和境外直接投资卖家提供了更为清晰的政府监管框架。

背景

从2014年至2016年11月，中国政府通过简化审批程序、提高境外直接投资审批流程的透明度，逐步放宽了对境外直接投资交易的监管。然而，在2016年11月，中国政府开始通过调查境外直接投资交易的商业目的和对资金出境进行更严格的管制措施加强对境外直接投资交易的管制。中国政府还开始限制以内保外贷形式融资的境外直接投资交易。这些措施使得交易方需要更长时间取得中国监管部门的批准，导致许多已对外公布的交易最终未能成功。根据中国商务部的资料，2017年上半年境外直接投资交易量大幅下滑，中国对外直接投资（不含对现金等价物和金融工具的投资）下降了46%。

2016年11月的境外直接投资控制措施是通过政府部门的非正式指导和讨论实施的，实施过程体现在交易方向政府机构提交境外直接投资批准申请时（窗口指导）。该境外直接投资控制措施的非正式性和特殊性使得拟开展境外直接投资的主体难以预测境外直接投资审批流程的时间和结果，直接增加了交易的监管风险，特别是对于收购目标不在中国“一带一路”范围内和必须依赖大量境内融资的中资买家。《指导意见》 标志着中央政府自2016年11月起第一次正式明确了境外直接投资监管流程。

《指导意见》主要内容

《指导意见》将境外直接投资分为三类：鼓励开展的、限制开展的和禁止开展的。这个分类与中央政府在20世纪90年代实施的外资对中国进行直接投资的分类相类似。

《指导意见》鼓励开展涉及以下境外直接投资目标和行业的项目：

• 有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资

• 带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资

• 与境外高新技术和先进制造业企业、在境外设立研发中心的投资合作

• 在审慎评估经济效益的基础上参与的境外油气、矿产等能源资源勘探和开发

• 扩大农业对外合作，开展农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作

• 有序推进商贸、文化、物流等服务领域的境外投资，支持符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络

《指导意见》指对鼓励开展的境外投资，要在税收、外汇、保险、海关、信息等方面进一步提高服务水平，但没有就如何实现这些便利化条件提供更多资料。

《指导意见》限制开展与中国外交政策不符的境外直接投资项目，包括：

• 赴与中国未建交、发生战乱或者中国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资

• 房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资

• 在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台

• 使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资

• 不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资

《指导意见》 规定前三类须经境外投资主管部门核准。《指导意见》 指导中国投资者审慎进行限制开展的境外直接投资交易，并结合实际情况给予必要的指导和提示。

《指导意见》 禁止开展可能危及中国国家利益或安全的境外直接投资交易，包括：

• 涉及未经中国批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资

• 运用中国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资

• 赌博业、色情业等境外投资

• 中国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资

《指导意见》指对禁止开展的境外投资，要采取措施予以严格管控。

实际执行

预期《指导意见》将由国家发改委、商务部和国家外汇管理局实施和管理。这三个监管机构过去一直是境外直接投资项目的主要监管机构。国家发改委和商务部（及其各自的地方和省级机构）负责确定是否批准或接受境外直接投资交易的登记以及审批流程的时间安排。国家外汇管理局和受国家外汇管理局监督的中资银行决定中资买家是否可以将人民币兑换为外币以及是否使得资金出境以完成交易。

《指导意见》 重申中国政府自2016年底以来一直奉行严格的境外直接投资交易审批政策以审查交易是否是有合理商业目的的投资，还是只是为逃避限制资金出境目的或做其他非法用途。《指导意见》 还要求建立境外投资黑名单制度，对违规投资行为实施联合惩戒。

《指导意见》发布前的指引

媒体报道中国政府自2016年11月起实施的政策制定了多类需要严查的境外直接投资交易，包括：

• 100亿美元以上的对外投资

• 投资额在10亿美元及以上的非主营项目的投资

• 中国国企出资10亿美元或以上的房地产投资

• 合伙企业的对外直接投资

• 参股境外上市公司10%以下股权的对外直接投资

• 海外收购目标规模远大于境内投资主体本身的投资

• 新设公司的对外直接投资

• 境内资本参与境外上市中资企业退市的私有化交易

《指导意见》没有提到或说明这些类别的交易是否仍受到严查。然而，《指导意见》贯彻落实上述报道所指的2016年11月的政策方针，意味上述交易可能会继续受到严查。

结论

《指导意见》发布的时间正值中国加强对境外直接投资交易的监管。《指导意见》将近期出台的对危害中国国家利益、安全和经济稳定性的境外直接投资交易限制常规化，为有意进行境外直接投资交易的机构提供了更清晰的说明，有助于增加境外直接投资的项目。■

本文作者为瑞生国际律师事务所香港办事处合伙人张清彦（David M. Blumental）、孙秋宁和杨长缨，以及美国加州橘子郡合伙人David C. Lee。

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