反不正当竞争法修订草案二读 能否遏制互联网恶性竞争？

【财新网】（记者 单玉晓）从持续四年的“3Q大战”到如今顺丰大战菜鸟、科大讯飞起诉百度、天天快递起诉京东、小猿搜题和作业帮及百度“互掐”……互联网江湖风起云涌，反不正当竞争形势日益严峻，但现行《反不正当竞争法》的缺憾使其难以成为规范互联网竞争秩序的武器。

实施24年之久的《反不正当竞争法》已启动大修，修订草案于今年2月首次提请全国人大常委会审议。草案增加了互联网不正当竞争行为条款，规定经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为，并列举了四类行为：未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

草案向社会公开征求意见后，有观点表示，互联网技术及商业模式发展变化很快，很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽，建议增加概括规定和兜底条款。全国人大法律委员会经研究认为，互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，对此应适用本法其他相关规定进行规制；一部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，对此可通过概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款，以适应实践发展的需要。

据此，8月28日提交十二届全国人大常委会第二十九次会议审议的《反不正当竞争法》修订草案二审稿，采用了“概括+列举+兜底”的定义模式。首先，概括规定经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定；其次，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，包括插入链接、强制进行目标跳转，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务，恶意对其他经营者合法提供的互联网产品和服务实施不兼容等；最后，设置了“其他行为”这一兜底条款。此外，草案二审稿还删除了授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定的条款。

这样的修改，能否有效遏制互联网领域的不正当竞争行为？同济大学竞争法研究中心研究员刘旭认为，《反不正当竞争法》修订草案增加了关于互联网不正当竞争条款，但同时删除了授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定的条款。“这看似是对互联网业不正当竞争行为规制的重视，实则是限缩了该法对新型不正当竞争行为的规制能力与威慑效果”。

刘旭给出两点理由：首先，新型的不正当竞争争议未必都是发生在互联网企业之间的，也有可能发生在传统实体经济中，或者只是传统实体经济借助一些互联网技术来实现的。例如华为借助用户微信聊天记录来完善其手机智能服务所引发的争议，又或者是传统实体经济与互联网企业间的争议，例如顺丰拒绝与菜鸟网络共享阿里巴巴竞争对手的数据信息所暴露出的争议，天猫电商平台被京东指认以胁迫方式要求店家在促销季二选一的做法，京东被曝干预店家库存和促销价格等行为。

其次，如果将互联网行业不正当竞争行为界定为“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，就难免回到先验地权衡竞争者特定权益“正常实现”的思路上来，背离了《反不正当竞争法》保护有效竞争的立法目的。

在刘旭看来，如果仅将互联网不正当竞争定义在不影响其他软件或网站正常活动上，即使有兜底条款，这个标准其实也比较低。例如，过滤视频网站广告有利消费者，但影响网站收益，这是不是构成不正当竞争就值得商榷，因为其没有影响消费者的决策，没有误导或胁迫。“如此为互联网行业专门设定一般条款，其实并不可取；取消工商总局等部门对法律未明确的不正当竞争行为主动进行认定的权限，则是倒退。”他说。

全国人大常委会委员辜胜阻在分组审议时也提出担忧。他表示，现在有些网络公司主要是靠市场支配地位或者垄断地位而非纯技术手段进行不正当竞争，这对消费者利益的损害非常大。互联网技术每天都在变，修订草案二审稿中的兜底条款不一定能把这些问题说清楚。

“实际上，互联网不正当竞争行为不仅仅是利用技术手段，其他的一些手段也是有的，比如我在进行电商调研时得到一个信息，现在网络平台实际上有一个就是利用平台垄断的强势地位，通过服务协议的办法附加不合理的交易条件。这不是技术手段的问题，是电商交易规则的问题。”全国人大常委会委员李连宁表示，建议立法机关再做进一步调研，增加相关规定。

全国人大常委会委员王明雯赞同上述看法。她提出，修订草案二审稿对于网络不正当竞争行为的列举还不够。王明雯建议，草案列举互联网不正当竞争行为时应增加一类，“违反法律规定或者行业规则，获取、利用其他经营者在经营过程中产生的商业数据信息”。

“对经营者来讲，商业数据是其从事商业经营过程中产生的，是重要的财产，其他的竞争对手通过非法的途径或者违反了行业规则而获取、非法利用，我认为也构成了不正当竞争。”她解释说。

王明雯还提出，修订草案二审稿没有把互联网领域存在的所有不正当竞争行为涵盖在内。比如“炒信”这种特殊的不正当竞争行为，受害方不仅仅是与炒信店铺存在直接竞争关系的不特定多数的同行业其他店铺，电子商务平台也是受害方，因为炒信损害了消费者对于平台所打造的规则和公示的销量、好评的信心，但炒信的店铺、组织炒信的中间人、发起人与电子商务平台之间并不存在直接的竞争关系。■